La teoria istituzionalista, con una mistificazione, o con una esasperazione (a seconda dell'ottica in cui la si inquadra),
afferma che tutto il diritto è un insieme di istituti che godono di una propria autonomia.
Santi Romano è stato il massimo teorico della teoria istituzionalista.
Tale teoria acquista grande rilievo in Germania, così come ora avviene in Giappone. In Giappone la Sony ha regole proprie di assunzione, di pensionamento etc.; cosa più importante da notare, è che la Sony va trasmessa di padre in figlio, e così le altre case simili: Toyota, Mitsubishi, Yamaha, etc.
Questo spaventoso sistema di padre in figlio è stato sviluppato anche nella Germania del nazismo ad es. con la Wolkswagen. Quest’azienda fu creata da un privato, ma fu protetta e sviluppata da Hitler. C’erano regole proprie di famiglia (i figli degli impiegati studiano con le borse di studio delle case costruttrici, etc.).
Con la teoria istituzionalista si sviluppa parallelamente la teoria dell’impresa come
istituzione. Lo Stato è un insieme di arti perfetti con regole interne, affermava Carl Schmitt.
Lorenzo Mossa è il teorico dell’impresa come istituzione.
Il codice civile, che non è fascista ma sostanzialmente liberale - liberista (concetto sociale – concetto economico), nel campo del diritto del lavoro fa sentire un respiro fascista – corporativo, fa sentire ancora vivi i valori di Mossa e di Santi Romano.
Tutta la teoria dell’impresa di Mossa si ispira largamente alla ideologia istituzionalista e non contrattualista.
Il codice non disciplina il contratto di lavoro, bensì il rapporto di lavoro. Il contratto non è importante, ma è importante la vita del contratto: il rapporto.
Negli articoli del codice civile si parla di lavoro nell’impresa per due ragioni:
- storica: il lavoro subordinato si sviluppa prevalentemente all’interno delle imprese;
- ideologica: il
fascismo sposa la teoria istituzionalista di Santi Romano e di Lorenzo Mossa e vede l’impresa come istituzione.
La teoria istituzionalista è la teoria per la quale il contratto non è la base, ma è al servizio
del rapporto.
Nel contratto di lavoro, per la teoria contrattualista le parti dovrebbero essere libere ed eguali (giuridicamente), ma nella teoria istituzionalista l’uguaglianza delle parti viene superata, poiché imprenditore e lavoratori sono importanti in quanto c’è l’impresa. L’impresa è tutto.
Nel codice civile, agli articoli 2104-5-6 si parla del potere disciplinare dell’imprenditore; il datore di lavoro può cambiare le funzioni del lavoratore. Il potere disciplinare corrisponde al ius vitae ac necis che aveva l’imperatore sul suddito; tale era anche il potere disciplinare, punitivo e restrittivo della libertà che aveva il capo della corporazione medievale.
Il potere direttivo e disciplinare del datore di lavoro è un potere-dovere perché bisogna raggiungere il fine dell’impresa, anche con punizioni e premi. I valori sono quelli dell’economia nazionale, per i quali si può arrestare chi sciopera. È la teoria istituzionalista.
Veneto e Ghera scelgono la teoria contrattualista; ma con l’altra teoria si danno regole più certe; la teoria contrattualista apre problemi e questioni che spesso creano confusione.
Per capire e giustificare certi comportamenti dell’imprenditore, utilizzare la teoria istituzionalista è facile: chi non lavora non mangia. Il concetto di produzione e di intervento dello stato contro gli abusi e più giustificabile con la teoria istituzionalista piuttosto che con quella contrattualista.
La teoria istituzionalista trascende le parti, trascende la libertà contrattuale, in favore di altri valori.